Une épée de Damoclès plane au-dessus du tribunal arbitral

Suisse-Union européenneChrista Tobler, professeur experte en droit européen, explique clairement les limites du droit suisse en cas d’accord avec l’UE

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Sur la question européenne, le conseiller fédéral Ignazio Cassis a marqué les esprits deux fois. La première lorsqu’il a joué au professeur de classe expliquant à des élèves sous-doués les enjeux d’un accord Suisse-UE avec des gros plots de couleurs. La seconde fois, c'est quand il a vendu la solution d’un tribunal arbitral où la Suisse ferait jeu égal avec l’UE pour régler leurs différends.

Un tribunal arbitral, cela sonne bien aux oreilles des Suisses. Et cela éloigne l’épouvantail «des juges étrangers» brandis constamment par l’UDC. Mais quel est le pouvoir d’un tribunal arbitral dans la galaxie européenne? La professeur Christa Tobler, spécialiste du droit européen à l’Université de Bâle, vient de coécrire un rapport sur la question. Interview.

Le Conseil fédéral négocie un accord institutionnel avec l’UE et favorise depuis mars un tribunal arbitral pour régler les litiges. Est-ce nouveau? Oui. Aujourd’hui, c’est un comité mixte qui règle les différends. À l’avenir, le comité mixte reste mais s’il n’arrive pas à s’entendre, une Cour arbitrale interviendrait. C’est vraiment différent.

Le tribunal arbitral est mis en lumière par Ignazio Cassis pour éviter l’image négative des «juges étrangers», à savoir la Cour européenne de justice. Celle-ci jouera-t-elle vraiment un rôle secondaire? Elle va jouer un rôle primaire dans l’interprétation des accords bilatéraux quand on a affaire à du droit européen. Elle dira le droit mais elle ne réglera pas le différend. Celui-ci sera tranché dans le cadre de la Cour arbitrale.

Cassis a dit qu’il y avait trois possibilités avec l’UE: du droit suisse réglé par le Tribunal fédéral, du droit commun réglé par un tribunal arbitral Suisse-UE et du droit européen réglé par la Cour européenne de justice. Ces trois variantes sont-elles vraiment égales? Non. Il ne serait pas juste de dire que c’est la même proportion pour les trois possibilités. Dans les accords bilatéraux, il n’y a pas vraiment de droit suisse. Il peut arriver que dans une partie d’un accord, celui-ci renvoie au droit suisse et donc ce dernier s’applique dans certaines situations. Mais c’est assez rare. Pour une grande partie des accords, il y a des règles communes. Dans la plupart des cas, quand il s’agit de règles d’accès au marché ou du droit d’établissement des personnes, elles sont issues du droit européen.

Pour les accords bilatéraux, c’est donc du droit européen à 95%? Cela dépend de l’accord. Mais pour la libre circulation des personnes, accord très important, la proportion est d’au moins 80% de droit européen.

Le Conseil fédéral a fixé des lignes rouges, comme la règle de s’annoncer huit jours avant pour les entreprises de l’UE voulant travailler en Suisse. Bruxelles parle de discrimination. La ligne rouge est-elle tenable puisque c’est contraire au droit européen? Là, il y a une appréciation juridique, et surtout politique, différente entre l’UE et la Suisse. C’est un point difficile. Cela dit, l’UE n’est pas par principe contre toute mesure d’accompagnement. Elle critique certains aménagements, comme la règle des 8 jours. Mais le Conseil fédéral pourrait faire un pas et proposer par exemple une procédure facilitée d’enregistrement des entreprises européennes.

L’UE a négocié des tribunaux arbitraux avec Singapour, les États-Unis ou l’Ukraine. Qu’est-ce qui est intéressant pour la Suisse? On voit que, suite au vote du Brexit, l’UE essaie de plus en plus de garantir que ce soit la Cour européenne de justice qui interprète le droit. Elle est peut-être un peu plus flexible avec la Suisse pour trouver une solution pragmatique.

L’accord entre l’Ukraine et l’UE, avec son tribunal arbitral de trois personnes, c’est un modèle parfait pour la Suisse ou une illusion? C’est parfait. Les politiques se sont entendus pour que chaque partie désigne une personne et la 3e doit faire l’objet d’un consensus. Mais il y a une hypothèque: savoir si les décisions de ce tribunal arbitral seront acceptées par la Cour européenne de justice. Celle-ci veille jalousement sur ce qu’on appelle l’autonomie du droit de l’UE. Elle n’a pas encore eu l’occasion de s’exprimer sur le modèle ukrainien. Il y a un risque qu’elle y apporte des corrections.

Il y aura donc toujours une épée de Damoclès suspendue au-dessus d’un tribunal arbitral agréé par la Suisse et l’Union européenne en cas d’accord institutionnel? Oui. La Cour européenne est la plus haute juridiction pour interpréter le cadre institutionnel de l’UE. Le risque est donc bien là.

Si la Suisse refuse tout accord institutionnel avec l’UE, faut-il s’attendre à des représailles? Sur le niveau juridique, non. Mais sur le niveau politique, oui. L’UE, d’une manière pas très élégante il est vrai, a fait le lien entre la reconnaissance à la Suisse d’une équivalence boursière et un progrès substantiel concernant un accord institutionnel. Si ce dernier ne se fait pas, nous aurons donc des problèmes.

Lesquels? Il y a beaucoup d’accords pour lesquels l’UE n’est pas obligée d’accepter une mise à jour. Comme celui sur la conformité des produits. Or ce dernier permet à la Suisse de ne pas homologuer un appareil dans chaque pays de l’UE.

La Suisse pourrait aussi entraver l’entrée des produits de l’UE dans notre pays. Oui, mais une détérioration du climat économique n’est pas bonne pour la Suisse. L’UE a un poids nettement supérieur au nôtre. Donc nous sommes davantage dans une position de faiblesse. S’il n’y a pas d’accord, le prix à payer sera plus élevé pour nous que pour l’UE.

Et si, comme mesure de rétorsion, la Suisse fermait un peu le robinet des travailleurs frontaliers qui sont plus de 300 000 à venir travailler ici? Ce serait une violation de l’accord sur la libre circulation des personnes. Les pays voisins pourraient se plaindre. La différence avec l’accord sur la conformité des produits? Une mise à jour de cet accord n’est pas obligatoire. Il y a donc des mesures de rétorsion légales et d’autres qui sont illégales.

Créé: 27.05.2018, 18h43

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